La restricción de acceso a contenidos y servicios en los servicios públicos de acceso a Internet

Una cuestión de díficil análisis, por el momento no resuelta, es la determinación de las condiciones en las que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones pueden acceder a los contenidos existentes en Internet.

Algunos servicios han limitado los contenidos a los que puede accederse a través de los servicios públicos de telecomunicaciones, como en el caso del Consorcio de Bibliotecas de Barcelona. La normativa de uso de las bibliotecas restringe el acceso a contenidos pornográficos, y asimismo, condiciona el tráfico dando prioridad, en caso necesario, a las búsquedas bibliográficas, al uso cultural o de interés pedagógico.  

En otros casos, en cambio, han decidido no realizar ninguna función de filtro, limitando el acceso a mayores de edad o a menores con autorización de los padres o tutores y recordando la existencia de tecnologías de de control parental o autofiltrado (tecnología PIC), como Torrejón de Ardoz.

Existen también servicios en los que, pese a existir filtro a contenidos ‘no adecuados’, se advierte a los tutores o representantes legales la posibilidad de que estos filtros no sean efectivos, como recuerdan las Condiciones de uso del servicio de acceso a Internet vía WIFI del Ayuntamiento de Terrassa. Asimismo, el acceso a contenidos protegidos mediante copyright suele formar parte de las restricciones existentes en las condiciones de uso de los servicios. 

La Circular 1/2010 de la CMT se remite, en términos generales, a las condiciones de prestación de servicios por parte del resto de operadores. El apartado 4.4 de su Anexo establece: 

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, las Administraciones Públicas, en el desarrollo de su actividad como operadores de comunicaciones electrónicas, estarán sujetas al cumplimiento de las mismas obligaciones que los operadores privados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas para lo que, deberán garantizar, entre otras, el cumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de los datos personales y de la intimidad de las personas, los derechos de los usuarios, la interoperabilidad de los servicios, las obligaciones de calidad de servicio, el secreto de las comunicaciones e interceptación de las comunicaciones electrónicas en los supuestos legales establecidos, así como las de conservación de datos previstas en la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones”.

Debemos entender esta cláusula como una referencia genérica a la Ley General de Telecomunicaciones, puesto que esta declaración no se limita a asuntos relativos a la libre competencia, sino que se refiere también a los derechos de los usuarios, las obligaciones de calidad del servicio o la protección de datos. 

La restricción de los contenidos y servicios accesibles no entra dentro de las posibilidades de los operadores de servicios de telecomunicaciones y, de hecho, la Comisión Europea ha realizado una intensa actividad de investigación al respecto para analizar la conducta de los proveedores de acceso a Internet. 

Las preocupaciones de la Comisión Europea al respecto la llevarían a realizar una consulta pública sobre el particular que daría lugar a la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo , al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones La Internet abierta y la neutralidad de la red en Europa COM (2011) 222 final.  

La legislación resuelve esta situación con la posibilidad de acudir a arbitraje. En efecto, el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones reconoce el derecho de los usuarios a reclamar por las vía ordinaria, los procedimientos establecidos por el ministerio competente o bien mediante procedimientos arbitrales de consumo. Esta posibilidad no debería ser aplicable a los operadores que actúan bajo el principio de inversor privado o que financian la prestación del servicio mediante publicidad o patrocinio, en aplicación estricta de la Ley.

Caso aparte serán las restricciones existen en el caso de las administraciones que proveen conexión a los ciudadanos acogiéndose a la modalidad de autoprestación. En este caso, podríamos entender que quedaría excluída de la aplicación de la LGT. Estas excepciones suelen estar presentesen la normativa y, en tanto en cuanto no han sido controvertidas, constituyen normas plenamente vigentes. Esta indefinición de la normativa general respecto de la posibilidad de restringir el acceso a contenidos por parte de los operadores y, en especial, de los servicios públicos confrontada con las prácticas existentes en el panorama administrativo nos obligan, por tanto a acudir a los principios generales de la actuación administrativa, según los cuales, una eventual restricción de contenidos o servicios accesibles debería cumplir con las siguientes normas:

Transparente: la medida debe enunciarse con carácter previo mediante un instrumento jurídico que pueda ser conocido por los usuarios, como lo son las normas de carácter reglamentario, las condiciones de uso del servicio o la carta de servicios.

Objetiva: en tanto en cuanto debe atender a una motivación concreta justificada y equitativa, en el sentido de afectar a servicios o contenidos en función de sus características, esto es, de la actividad que representa y no de su origen o la tecnología utilizada. Asimismo, la medida no puede ser arbitraria, sino que debe estar apoyada en la protección de un bien jurídico determinado. En cualquier caso, la medida debe ser compatible con el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española, y no puede estar dirigida a impedir el ejercicio de las libertades fundamentales por parte de los ciudadanos.

Proporcional: las medidas de restricción del tráfico deben ser necesarias para impedir la lesión del bien jurídico protegido y adecuadas a tal fin. Asimismo deben ser proporcionadas en sentido estricto, esto es, deben ser fruto de una ponderación entre los intereses en juego, tanto generales como particulares.

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